Başar Yaltı yazdı: Türbanlı Yargıç olur mu?

Çıkan haberlere göre, Yargıtay’da bir tetkik hakimi, başında türban olduğu halde görev yaptığı için Yargıtay Başkanlığı, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan (HSYK) görüş istemiş, Kurul, bir yargıcın türban takmasında bir sakınca bulunmadığı yönünde görüş bildirmiştir.

Bu yazıda, bir yargıcın türban ya da dinsel / siyasal bir simge taşıyıp taşıyamayacağını tartışacağız.

Türkiye Cumhuriyeti;Anayasasının 2. Maddesine göre demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.

Anayasanın 14. Maddesinde; Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirinin, … insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı, temel bir ilke olarak yer almıştır.

Anayasanın 24. Maddesinde ise, kimsenin, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma …amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemeyeceği ve kötüye kullanamayacağı, açıkça belirtilmiştir.

Anayasanın her üç maddesinde yer alan laiklik ilkesi, Cumhuriyetin temel niteliğidir.

Laiklik, devletin bütün inanç sistemlerine hukuken eşit davranacağına ilişkin bir ilkedir. Laiklik bu yönüyle demokrasinin, düşünce ve ifade özgürlüğünün ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir.

Laik bir hukuk düzeninde devlet ve yurttaşlar,(toplumsal / dinsel) değerlere göre değil, anayasal kurallara göre hareket etmek zorundadırlar. Bunun nedeni, belli bir inanca sahip olanların devleti / iktidarı ele geçirerek diğer inanç sahipleri veya inançsızlar üzerinde baskı yapmalarının önüne geçilmesidir. Bu bakımdan inançlar karşısında sadece tarafsız kalmak, laik bir devlet için yeterli değildir. Devlet aynı zamanda, yurttaşların temel hak ve özgürlüklerdentam olarak yararlanıp kullanmalarını, inanç farklılıkları arasında eşitsizlik yaratılmamasını garanti etmelidir.

Türkiye Cumhuriyetinin değiştirilemez niteliklerinden olan laiklik, demokratiklik ve hukuk devleti olma özellikleri ile birlikte değerlendirildiğinde, Anayasal düzenin, seküler bir toplum yapısı öngörülerek kurgulandığıkabul edilmelidir. Zaten çağdaş demokrasilerde toplumsal yapının başka türlü düşünülmesi mümkün değildir. Dolayısıyla,Türk toplumunun çok büyük bir çoğunluğunun Müslüman inancına sahip olmasının, İslam dininin aynı zamanda bir devlet sistemi öngörmüş olmasının ya da bazı dünyevi düzenlemeleri kapsıyor olmasının, mevcut Anayasal ilkeler karşısında bir önemi yoktur. Anayasal düzenimiz,kamusal alanın dinsel gereklere göre düzenlenmesine, din kurallarına dayandırılmasına olanak tanımamaktadır.

Elbette, din ve inanç özgürlüğü çerçevesinde,yurttaşların inancına göre ibadet etme haklarının bulunduğu tartışma dışıdır. Yurttaşlar bu haklarını inançlarının gereklerine göre kullanabilirler.Ama bu durum, din ve inanç özgürlüğünün bütün hakların önünde olacağı şeklinde yorumlanmamalıdır.Laik bir devlet düzeninde din özgürlüğü, temel hak ve özgürlüklerden ayrı, onların üzerinde özel bir özgürlük olarak görülemez. Din ve inanç özgürlüğü,hukuksal açıdan,düşünce özgürlüğüyle aynınitelikte kabul edilir.

Kaldı ki, hiçbir hak sınırsız değildir. Her hakkın aslında kendisinde içkin olan bir sınırı bulunmaktadır. Örneğin, toplantı ve gösteri yapma özgürlüğü silahsız, saldırısız ve barışçı olmak zorundadır. Hukukun temelini oluşturan, kötüye kullanmama ilkesi de haklar için doğal bir sınırlama nedenidir. Ayrıca bir hakkın kullanılması başka bir hakkın kullanılmasına engel oluyorsa, doğal olarak diğer hakkın sınırlanması gerekecektir.Çünkü demokrasilerde hiç kimse, kendi doğrularında ısrar etme ve dayatma hakkına sahip değildir. Belirtmeliyiz ki, hakların kullanılması konusunda açık bir düzenleme yapılmamış olması özgürlüğün kullanılmasında bir sınırlama olmadığını göstermez.Dolayısıyla laiklikle bağdaşmadığı yönünde bir mevzuat hükmü olmadığı için o konuda serbestlik bulunduğu şeklindeki kazuistik yorum, doğru bir bakış açısı olarak değerlendirilemez.

Anayasamızın 138. Maddesine göre ''Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.’ Md. 140/2 gereğince de ''Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.’

Anayasal ölçüler dikkate alındığında, mahkemeler ve yargıçlar için temel nitelik, bağımsız olma ve tarafsız davranma ilkeleridir. Bu ilkeler, bütün demokrasilerde ve hukuk devletlerinde kabul edilmiş, hatta dikta yönetimlerinde dahi göstermelik olarak varlığına itiraz edilemeyen ilkelerdir.

Bir yargıcın tarafsız ve bağımsız olmasının amacı, yargıladığı kişilerde tarafsız davranacağı yönünde bir kanaat oluşmasını sağlamaktır. Bu nedenle, mahkemelerin ya da bir yargıcın sadece içsel olarak bağımsızlık yaşaması ve duyumsaması yetmemekte, aynı zamanda görünür olarak da tarafsız ve bağımsız olduklarınıortaya koymaları gerekmektedir.Tarafsızlığın görünürde sağlanması için yargıçların, yargıladıkları kişilerde ve onları temsil eden avukatlarda, tarafsız olamayacağı kanısını uyandıran görsel simgeler taşımamaları gerekir. Yargıçların cübbe giymelerinin bir amacı da budur. Herkes için ''aynı’ olan nesnel, objektif bir yargıç görüntüsünün verilebilmesidir. Bu görüntüyü bozacak her simge, ister türban gibi dinsel bir simge olsun, ister siyasal bir simge olsun, yargılanan kişinin zihinsel dünyasında, objektif olunamayacağına ilişkin bir algı yaratıyorsa, tarafsızlığı bozacak o simgenin kullanılmaması gerekir.

Yargıçlar daher yurttaş gibi din ve inanç özgürlüğüne sahiptir. Ama yargıçlar aynı zamanda devletin asli üç görevinden birisi olan yargılama görevini yerine getiren kişilerdir. Bu nedenle yargıçların, kişisel hak ve özgürlükleriyle,yaptıkları kamusal görevin gerekleri arasında bir denge tutturmaları, tutum ve davranışlarını buna göre düzenlemeleri gerekmektedir. Bu çerçevedebir yargıç, eğer inancına göre yaşamak istiyorsa, görevini yaparken hakların yarışması olgusuyla kaçınılmaz olarak karşılaşır. Yargıç bir yandan, bireysel bir hak olan inanç özgürlüğünün gereklerine göre davranmak isterken, diğer yandan yürüttüğü görevin sonucu olan kamusal bir hakkın, yurttaşlar için tanınan, ''tarafsız ve bağımsız bir mahkemede yargılanma hakkı’ nın çatışkısını yaşar. Bu durumda haklardan birisine üstünlük tanınacağı tabiidir. Yargıçlık mesleğini tercih eden birisinin,laik bir devlet düzeninin yargıcı olarak görev yaptığının bilincinde olduğu, görevin kamusal / resmi bir nitelik taşıdığını bildiği kuşkusuzdur. Eğer böyle ise, yukarıda açıklamaya çalıştığımız laik anayasal düzende, bireysel bir hak olan inanç özgürlüğü ilekamusal bir hak olan ''tarafsız ve bağımsız bir mahkemede yargılanma hakkı’ çatıştığında (böyle bir çatışmanın olmadığı iddia edilemez),öncelikle yargıcın kendisinin, yarışan bu haklardan hangisinin üstün olduğuna karar vermesi gerekecektir. Bir yargıç, ''ben görevimi yaparken ''vicdani kanaatime’ göre karar veriyor ve tarafsız davrandığıma inanıyorum’, diyerek, belki kendisini tatmin eden bir argümantasyonüretebilir. Ancak soruna objektif yaklaşıldığında, görünürde tarafsızlığınsağlanabilmesi açısından bu argümanın tatmin edici olmadığı ortadadır. Çünkü yargılamadadikkate alınacak şey, sadece yargıcın kendi duygu ve düşünce dünyası değil, yargıladıklarının düşünce dünyalarında neler yaşadığıdır. Yargıç, yargılama sırasında kendi ''ben’i olmaktan çıkar, kamusal bir ''ben’liğe bürünür. Ayrıca yargıç, vicdani kanaatine göre karar verirken dayandığı vicdan, kendi vicdanı değil, kamusal vicdandır.

Anayasa Mahkemesi, 2010 sonrası yapılanmasından sonraki kararlarında, ''katı laiklik’ olarak nitelendirdiği,yaklaşık elli yıllık anlayışı terk ederek, daha ''esnek ve özgürlükçü’bir laiklik tanımına yönelmiştir.Buna bağlı olarak Anayasa Mahkemesi, yaşam tarzının devletin müdahalesi dışında olacağı ve kimliklerin toplumsal görünürlüğüne imkan tanınması şeklinde yeni bir anlayışı benimsemiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesinin eleştirilen bu yeni yaklaşımı dahi, ''özel bir statüye’ sahip, ''yargılama’görevini yerine getiren bir yargıç için yaşam tarzı bakımından ''esneklik’sağlayacağışeklinde değerlendirilemez. Çünkü Anayasanın 24. Maddesinde belirtilen yasakları istismar edemeyecek ''kimse’ler arasında hiç kuşkusuz yargıçlar önde gelmektedir. Yargıçların, görevlerini mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre yerine getirecekleri bir anayasal kural olarak belirlendiğinden, hakim tarafsızlığının ön koşulu olan bağımsızlığın sağlanabilmesi için yargıcın görevini yaparken, kendisini, inancına ( dini esaslara) göre davranmaktan alıkoyması gerekmektedir. Yargıç, inancının değerlerine göre değil, anayasal düzen kurallarına göre davranacağını bilen / bilmesi gereken birisidir.

Bilindiği üzere, hukuk kurallarını yorumlama imkanına herkes sahip olmakla birlikte, geçerli yorumun mahkemelerce yapılacağı hukuk devletinin bir gereğidir. Aynı şekilde mahkeme kararlarının devleti ve herkesi bağlayacağı bir Anayasa kuralıdır (m.138/son). Ancak son yıllarda, özellikle 2010 Anayasa referandumuna bağlı olarak, yargı sisteminin tümüyle yeniden yapılandırılarak siyasal iktidara bağlanmasından sonra, yüksek mahkemeler, mevcut siyasal iktidarın dinsel ve siyasal görüşlerine ''paralel’ karar ve içtihatlar üretmeye başlamıştır. Türban yasağı ile ilgili Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları da bu çerçevede değişmiştir. Laiklik ilkesi, özgürlük adına, yargısal yorum yoluyla oldukça törpülenmiştir. Ancak yargı yetkisinin kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Türkiye ile ilgili olarak laiklik konusunda verdiği kararlarında herhangi bir değişiklik olmamıştır. AİHM kararlarında laiklik ilkesinin, kamu hizmetinin tarafsızlığını sağlama ve kamu düzenini koruma amaçlı olduğu belirtilmekte, türbanın, eşitlik ve ayrımcılık yapmama davranışıyla kolayca bağdaştırılamayacak bir simge olduğu vurgulanmaktadır.

Bu nedenle; geçerliğini korumakta olan 13.02.2013 tarihli AHİM Büyük Daire kararında belirtilen, devletin, ''dini inancını başörtüsü takarak sergileme özgürlüğünü, eğer bu özgürlüğün uygulaması, başkalarının hak ve özgürlüklerini, kamu düzeni ve güvenliğini koruma amacıyla çatışıyorsa sınırlayabileceği’ görüşünün dikkate alınması Anayasa m.90/son gereğince zorunludur. Bu durumda, yukarıda sözü edilen çatışan iki haktan, kamusal önceliğe tartışmasız şekilde sahip olan, ''tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkı’na öncelik verilmesi gerekeceğinden, bir yargıcın türban takması görmezden gelinecek, hoş görülecek bir davranış olarak kabul edilemez.

Yargı etiği açısındansorun değerlendirildiğinde benzer sonuca ulaşılması kaçınılmazdır. 2003/43 Sayılı Birleşmiş Milletler BANGALOR YARGI ETİĞİ İLKELERİ (BYEİ), yargıçların uyması gereken ana kuralları; tarafsızlık, doğruluk ve dürüstlük ilkeleri olarak belirlemiştir. Birleşmiş Milletler BANGALOR YARGI ETİĞİ İLKELERİ (Değer 2) göre tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin temelidir ve tarafsızlık ilkesi, sadece karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da gerekli görülmektedir. BYEİ gereğince, yargıçların makul şekilde düşünen bir kişide tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi bırakmaması gerekmektedir. Dolayısıyla üzerinde taşıdığı simgeler bir yargıcın tarafsızlığı konusunda kuşku yaratıyor ise o yargıcın simgeleri taşımaya hakkı bulunmamaktadır.

Ayrıca yargılama süreci aynı zamanda bir iletişim ortamıdır. Bu ortamın davranış kodları yasalarla ve evrensel kabullerle, tarafsızlık ve bağımsızlık olarak belirlenmiştir. Yargılama mizanseninde, özellikle yargılamayı görünür kılan duruşmalarda, temel kodun dışına taşacak, simgesel uyarıcıların bulunması kabul edilemez. Örneğin yargılama sırasında taraflardan birisinin yargıcı etkileyebilecek özel bir yöntem kullanması nasıl mümkün değilse, bir yargıcın da taraflara yönelik bu tür bir izlenim yaratması kabul edilemez. Çünkü yargıcın kullanacağı simgeler, ''belirtken uyarı’ ya dönüşerek o simgenin taraflarda bırakacağı izlenim öne çıkar. Bunun içindir ki, adaletin sembolü olan themis’in gözleri bağlı olarak resmedilir.

Sonuç olarak, laiklik ilkesi gereğince, dinin veya din duygularının yahut dince kutsal sayılan şeylerin istismar edilemeyeceği ve kötüye kullanamayacağının kabulü gerekmektedir.

Yargıçlık, özelliği olan, devletin temel işlevlerinden yargılama yetkisinin kullanıldığı bir meslek olarak tarafsızlık ve bağımsızlık gerektirmektedir.

Tarafsızlık yargıcın, sadece karar verirken tarafsız olmasını değil, yargılama sürecinde ve hatta özel yaşantısındaki davranış ve görüntüsüyle de, kuşku yaratmamayı gerektirmektedir.

Yargıç, herhangi bir kamu görevlisi olmadığı için, Anayasa Mahkemesinin / Danıştay’ın değişen içtihatları bakımından da, inancına göre giyinme veya dinsel simgeler taşıma hak ve yetkisine sahip değildir.

Yukarıdaki açıklamalar, bir yargıcın görevini yaparken inancına göre giyinmesine ve davranmasını haklılık tanımamaktadır. Bir yargıç eğer inancına göre yaşamak istiyorsa, tarafsız olamayacağından, dürüstlük kuralı gereği, öncelikle kendiliğinden yaptığı görevden çekilmelidir. Eğer bunu yapmıyorsa, HSYK nıngörevini anayasal ve evrensel ilkelerle bağdaşmayacak şekilde sürdüren türbanlı bir yargıca izin vermemesi gerekmektedir. Aksi taktirdeHSYK nın bu duruma göz yuman, destekleyen tutumu görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır.

Türkiye Barolar Birliği Başkan Yardımcısı

Av. Başar YALTI